Omzetbelasting over deskundigenkosten moet worden vergoed aan onteigende BTW-ondernemer

De BTW over de door een onteigende gemaakte deskundigenkosten komt voor vergoeding in aanmerking, ook wanneer de onteigende een BTW-ondernemer is die belaste prestaties verricht.

Deze BTW komt, kort gezegd, niet voor aftrek door de onteigende in aanmerking omdat de diensten van de deskundigen volgens de Hoge Raad rechtstreeks en onmiddellijk samenhangen met de vrijgestelde levering van het onteigende.

Deze zaak betreft de bepaling van een onteigeningsschadeloosstelling. De onteigende exploiteerde op de peildatum een paardenpension op het onteigende en het overblijvende. De onteigenende Staat had aangevoerd dat de onteigende voor 35% van BTW vrijgestelde prestaties verricht en voor 65% prestaties die wel zijn belast met BTW. De Staat meende dat de onteigende daarom de door hem voldane BTW over de facturen van de door hem ingeschakelde deskundigen voor 35% in aftrek kon brengen. De BTW vormde naar de opvatting van de Staat daarom in zoverre geen voor vergoeding in aanmerking komende schade. De rechtbank Zeeland-West-Brabant ging daarin niet mee.

De Hoge Raad beslist dat de aan de onteigende partij in rekening gebrachte omzetbelasting voor vergoeding in aanmerking komt. De Hoge Raad – met in de zetel twee BTW-specialisten uit de belastingkamer – gaat in zijn arrest uitvoerig in op de materiële BTW-aspecten. Een ondernemer als bedoeld inart. 7 Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) kan de ter zake van juridische en andere deskundige bijstand aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek brengen of terugvragen, voor zover de met die bijstand verrichte diensten door hem worden gebruikt voor belaste handelingen (art. 2art. 15 lid 1 en art. 17 wet OB). Van gebruik voor belaste handelingen is in beginsel sprake wanneer de aanschaf van goederen of diensten rechtstreeks en onmiddellijk samenhangt met het verrichten van belaste handelingen. Wanneer goederen of diensten worden gebruikt voor vrijgestelde handelingen bestaat geen recht op aftrek. Aangeschafte goederen en diensten die niet toerekenbaar zijn aan belaste handelingen en ook niet aan vrijgestelde handelingen maar die rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de algehele onderneming, vormen algemene kosten van de onderneming en komen voor aftrek in aanmerking, in de mate waarin de ondernemer belaste handelingen verricht (HvJEU 8 februari 2007, C-435/05, ECLI:EU:C:2007:87, en HvJEU 21 februari 2013, C-104/12, ECLI:EU:C:2013:99) .

De rechtsovergang van een goed tegen betaling van een vergoeding ingevolge een vordering door of namens de overheid, geldt op grond van art. 3 lid 1, onder d, Wet OB voor de heffing van omzetbelasting als een levering van een goed. Een ondernemer wordt in dat geval geacht een belastbare handeling te verrichten. Niet in geschil is dat de rechtsovergang van het onteigende als gevolg van de onteigeningsprocedure een van omzetbelasting vrijgestelde levering van een goed is. De omzetbelasting die de bijstandverleners aan de onteigende in rekening hebben gebracht, komt dus in het geheel niet op de voet van art. 15 lid 1 Wet OB voor aftrek in aanmerking, wanneer hun diensten moeten worden geacht rechtstreeks en onmiddellijk samen te hangen met deze levering.

Voor de toepassing van art. 15 Wet OB geldt dat juridische en andere deskundige bijstand die erop is gericht de omvang van een tegenprestatie voor een levering van een goed te bepalen, wordt geacht rechtstreeks en onmiddellijk samen te hangen met die levering. Dit is niet anders ingeval het juridische en andere deskundige bijstand betreft die erop is gericht de omvang vast te stellen van de in art. 3 lid 1, onder d, Wet OB bedoelde vergoeding die een ondernemer krijgt voor de levering van een goed dat van hem wordt gevorderd door of namens de overheid.

De rechtbank heeft beslist dat de verleende deskundige bijstand betrekking heeft op de onteigeningsprocedure die zal leiden tot een voor de omzetbelasting vrijgestelde levering. Daarin ligt volgens de Hoge Raad besloten dat de aan de onteigende verleende bijstand betrekking heeft op de van omzetbelasting vrijgestelde levering van de onroerende zaak en de daarvoor te ontvangen vergoeding. De Hoge Raad schaart zich gelet op het voorgaande achter dit oordeel.

Ondanks de enigszins op de feiten toegespitste motivering (aan het slot van het arrest) lijkt de Hoge Raad hiermee een principiële uitspraak te hebben gedaan die ook van toepassing is in andere onteigeningszaken. Wel heeft de Hoge Raad, mede gelet op de andersluidende conclusie van A-G Van Oven (zie par. 4), een enigszins verrassende wending gegeven aan deze kwestie.

De Hoge Raad komt met zijn arrest bovendien impliciet terug op zijn arrest van 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG8814 (Den Haag/Soekhoe), waarin hij overwoog:

“3.4.1 Onderdeel IV keert zich tegen de beslissing van de rechtbank omtrent de kosten van rechtsbijstand en deskundigenbijstand in rov. 32 en het dictum. Onderdeel IVA klaagt over de toewijzing door de rechtbank van de terzake gemaakte kosten ‘in het voorkomende geval te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting’. Deze klacht is gegrond. Waar de rechtbank eerder (in rov. 31) als standpunt van de Gemeente vermeldde dat de gevorderde kosten ter zake van omzetbelasting niet voor vergoeding in aanmerking komen nu het een onderneming betreft, en de rechtbank voorts zonder melding te maken van enige betwisting van dit standpunt door Soekhoe overwoog (in rov. 32) dat zij, nu de kosten betrekking hebben op de door Soekhoe gedreven onderneming, aannemelijk achtte dat de meegevorderde omzetbelasting voor fiscale verrekening in aanmerking komt, behoefde nadere motivering waarom de rechtbank niettemin de bedoelde bedragen ‘in voorkomend geval te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting’ heeft toegewezen.”

Ook de omstandigheid dat de deskundigenkosten mede betrekking hebben op de door de onteigende te verkrijgen vergoeding die wordt toegekend voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten, zoals de onteigenaar in de onderhavige zaak had aangevoerd, heeft de Hoge Raad kennelijk niet op andere gedachten gebracht.

Dit arrest is vanwege de daarin opgenomen interpretatie van de Wet OB niet alleen relevant voor de onteigeningspraktijk, maar ook voor eenieder die zich bezighoudt met (omzet)belastingheffing. Aangenomen mag worden dat de Belastingdienst met dit arrest in de hand voortaan het standpunt zal innemen dat onteigenden die BTW-ondernemer zijn de BTW over de door hen gemaakte deskundigenkosten niet in aftrek mogen brengen. Een procedure over deze vraag bij de belastingrechter lijkt de onteigende zich vanwege de duidelijke bewoordingen van de Hoge Raad (en de hiervoor al vermelde samenstelling van de zetel) te kunnen besparen. Het is tot nu toe overigens geen gangbare praktijk dat de Belastingdienst de aftrek van de over de deskundigenkosten betaalde BTW weigert (zie de bijdrage van Bas ten Kate op onteigeningsblog over dit arrest).

De Staat is in cassatie bijgestaan door Martijn Scheltema en de auteur en in feitelijke instantie door Alrik Bijkerk en Bas ten Kate.